① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판
2. 탄핵의 심판
3. 정당의 해산 심판
4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판
5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판
② 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.
④ 헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관중에서 대통령이 임명한다.
자료 3: 김평우 변호사(박근혜 대통령 대리인) 반론
헌재(憲裁)는 자멸(自滅)하지 말라! 8인 재판은 원천무효이다!
金平祐(前 대한변협 회장)
1. 8인 재판은 원천무효이다. 이는 수학적 법치주의이다.
헌법 제111조는 대통령 지명 3인, 국회 지명 3인, 대법원장 지명 3인 이렇게 3權이 똑같이 3인씩 지명하여 3權 분립을 반영한 9인 재판부만이 헌법 분쟁을 결정할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서, 지금처럼 8인으로 구성된 헌재는 심리만 할 수 있고 평결은 할 수 없다. 만일 8인 재판관이 국회의 탄핵소추를 인용(認容)이나 기각(棄却)의 결정을 내린다 하더라도 이는 재판권 없는 재판부가 내린 결정이므로 법률상 무효이다. 이는 마치 우리나라 법률상 3인으로 구성되는 합의부 법원만 판결을 내릴 수 있는 살인사건을 2인의 법관이 판결한 것과 같다.법률상 무효이고 더 나아가 고의가 입증되면 범죄이다. 여기에는 어떤 예외나 반론이 있을 수 없다. 왜냐하면 이렇게 숫자로 표시된 헌법이나 법률조항들은 그 위반 여부가 증거로 입증할 필요 없이 자명하기 때문이다. 나는 이것을 '수학적 법치주의'라고 부르겠다.
2. 법치주의는 수학적 법치주의로부터 시작한다.
법치주의의 시작, 근본은 이 수학적 법치주의를 지키는 것에서부터 시작된다. 그 다음이 절차적 법치주의이다. 왜냐하면 '절차(procedure)'는 숫자보다는 복잡하지만 추상적인 '실체(substance)'보다는 객관성, 명확성, 논리성이 단순하여 그 위반 여부가 쉽게 증명되기 때문이다. 요컨대, 법치주의는 수학적 법치주의가 시작이고, 절차적 법치주의가 다음이고 마지막이 실체적 법치주의이다. 수학적 법치주의도 안 지키면서 절차적 법치주의, 실체적 법치주의를 논하는 것은 산술도 틀리면서 어려운 고등 수학을 풀겠다는 것과 같다.
3. 黃 대행이 한 달 이상 신임 헌재소장을 임명하지 않은 것은 중대한 직무유기이고 헌법 위배이다.
우리나라 헌법재판소가 이렇게 8인의 재판관으로서 평결을 내릴 수 없는 불임(不妊) 재판소가 된 것은 2017. 1. 31. 박한철 前 헌재소장의 임기가 만료되었는데도 그 후임자를 지명해야 할 헌법상 의무가 있는 황교안 대통령 권한대행이 후임자를 지명하지 않고 있기 때문이다. 황교안 대행은 늦어도 2017. 1. 중순부터는 박한철 前 헌재소장의 퇴임에 대비하여 지금 양승태 대법원장께서 하듯이 박한철 소장의 후임을 지명하여 국회의 동의를 구했어야 했다. 그런데, 黃 대행은 이 당연한 자신의 헌법적 책임을 지키지 않았다. 만일 黃 대행이 헌법에 따라 적기(適期)에 헌재소장을 임명하였더라면 그 이후 헌재가 불임(不妊) 법원이 되는 것은 동의절차를 신속하게 밟지 않은 국회에게 돌아갔을 것이다. 그런데 黃 대행이 무슨 영문인지 후임 헌재소장을 지명하지 않았기 때문에 헌재 불임(不妊)의 책임이 누구에게 있는지 모호해졌고, 그 때문에 3월 13일 이전에 결정을 내려야 한다는 헌재 측의 위헌적인 평결 스케줄이 마치 일리가 있는 것인 양 언론에 보도되어 국민을 혼란에 빠뜨린 것이다. 이는 어느 누구도 부인할 수 없는 사실이다. 어쨌든 황교안 대행이 하루 빨리 박한철 소장의 후임을 지명하여 헌재를 8인의 불임(不妊) 재판소로부터 구해야 한다. 이것은 黃 대행의 선택사항이 아니라 헌법상 책무이다.
4.헌재는 위헌이 명백하여 원천무효가 될 8인 심판 결정을 서두를 아무 이유도, 필요도 없다.
어쨌든, 정치권이 합의하여 신임 헌재소장을 임명, 헌법에 맞는 9인 재판부를 구성해 줄 때까지는, 헌재의 법정심판기일 180일이 많이 남았으니까, 공연히 조바심 내서 평결을 서두를 필요도, 이유도 없다. 오히려 지금처럼 아무런 이유도, 근거도 없이 서둘러서 8인의 재판부가 결정을 내리면 이는 헌재가 정치권의 직무유기 책임까지 자청하여 뒤집어쓰는 결과가 되고 헌재는 그 존재 의의를 잃어 자멸할 것이 명약관화하다.
5. 변론을 재개, 속개하여 피청구인 측에게 반론권 행사의 기회를 주어야 한다
국회가 황교안 대행이 지명할 신임 헌재소장 및 양승태 대법원장이 2017. 3. 6. 지명한 이선애 재판관의 청문회 승인 절차를 취하는 동안(탄핵소추처럼 신속하게 하면 1주일도 걸린다) 헌재는 변론을 재개(再開), 속개하여 피신청인이 신청하는 여러 가지 소송요건 흠결 주장 및 고영태 일당의 증거조작 주장을 듣고 이 중대한 주장을 입증하기 위해 제출하는 각종 증거신청을 받아들여 편견 없이 공평하게 재판을 진행하여야 한다.
6. 이 길만이 헌재가 살고, 국민이 살고, 우리나라의 법치주의가 사는 길이다. 원로 법조인의 입장에서 다시 한 번 헌재와 국민에게 간곡히 호소한다.
2017. 3. 7. 金平祐 변호사(전 대한변협 회장, '탄핵을 탄핵한다' 著者)
자료 4: 원로 법조인 견해
지난 2월 초, 이시윤 전 헌법재판관(감사원장 역임) 등 9인의 元老 변호사들도 8인 재판의 위헌성을 지적하는 의견광고를 냈다.
<헌재는 9명 재판관 전원의 심리 참여가 헌법상의 원칙이므로, 헌재의 소장 및 재판관의 임명절차에 관여하 는 기관들은 2017.1.31 자로 퇴임한 박한철 소장과 2017.3.13 퇴임이 예정된 이정미 재판관의 후임을 조속히 임명하여 9명 재판관 전원 참여의 헌법정신을 준수하여야 한다. 헌재는 그때까지는 일시 재판을 중지하였다가, 하자가 없는 전원 재판부를 구성한 연후에 재판을 재개하여 심리를 진행하는 것이 국민의 신뢰를 받는 공정한 재판진행 절차라고 본다.>
자료 5: 이정미 등의 9인 재판 지지 판례(김영남 기자)
박근혜 대통령 대리인인 김평우 변호사 등은 2월22일자 준비서면을 통해 헌법재판소가 재판관이 공석인 상황에서 재판을 진행하는 것은 불공정하다고 주장했다. 김 변호사는 이날 “재판관 정원인 9인의 견해가 빠짐없이 반영되는 것이 아니게 되므로 헌법재판청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다”고 하며 2014년 4월24일자 헌법재판소의 한 판결문을 소개했다.
김 변호사가 소개한 ‘2012헌마2’ 사건에서 헌재는 재판관 정원이 아닌 상황에서 재판이 진행돼 청구인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해됐다고 했다. 이 사건을 간략하게 요약한다.
오 모 변호사는 2011년 12월23일 대기환경보전법 제46조 등의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(2011헌마850)을 청구했다. 당시는 2011년 7월8일 조대현 전 재판관이 퇴임해 공석이 생긴 상황이었다.
오 변호사는 9인의 재판관이 충족되지 않은 점을 지적하며 2012년 1월3일 국회를 피청구인으로 하는 헌법소원심판(2012헌마2)을 청구했다. 오 변호사는 국회가 조속히 후임자를 선출하지 않아 9명의 재판관으로부터 공정한 재판을 받을 권리가 침해됐다고 주장했다.
헌법재판소는 이 소원을 2014년 4월24일 각하했다. 헌재는 이날 판결문에서 9명의 재판관으로 헌법재판을 진행해야 한다는 점엔 동의했다. 하지만 오 변호사가 처음 청구한 ‘2011헌마850’ 소원의 판결은 9명이 채워졌을 때 이뤄졌기 때문에 문제가 없다고 했다.
헌재는 또 피청구인인 국회가 조 재판관의 후임자에 대한 선출안을 위원회에 회부하는 등 재판관 후임 절차가 진행됐다고 했다. 헌재는 9명 재판관 전원이 청구인의 첫 소원 판결에 참여했으므로 불공정한 것은 없다고 했다. 이 재판은 각하 5명, 반대 4명으로 각하됐다.
이 재판에서 반대의견을 낸 네 명의 재판관은 얼마 전 퇴임한 박한철 전 헌재소장과 이정미·김이수·이진성 재판관이었다. 이들은 모두 박 대통령 탄핵 재판에 참여했거나 참여 중이다. 이 네 명의 재판관은 당시 오 청구인의 권리보호이익이 소멸하였다는 점에는 의견을 같이 했으나 재판관이 부족한 상황으로 인해 청구인의 공정한 재판을 받을 권리는 침해됐다고 판단했다. 당시 반대의견 중 핵심을 소개한다.
<헌법재판은 국가의 최상위 규범인 헌법에 기한 재판으로서 획일적인 판단 기준을 상정하기 어려우므로, 공정한 헌법재판이 이루어지기 위하여서는 재판관들이 토론 및 합의 과정에서 견해를 제시하고 각자의 견해의 타당성을 충분히 검증할 수 있어야 한다. 헌법 제111조 제2항이 직접 재판관의 정수(定數)를 9인으로 명시하고, 같은 조 제3항이 재판관 중 3인은 피청구인(注: 국회)이 선출하는 자를 임명하도록 규정하고 있는 것은 헌법재판소가 국민의 다양한 가치관과 시각을 대표할 수 있는 재판관들로 구성되도록 함으로써 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것으로 볼 수 있다.
재판관의 장기간 공석 상태는 필연적으로 국민의 기본권을 보장하고 헌법질서를 수호·유지하여야 할 헌법재판소의 기능 내지 권한 행사에 중대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 국민들이 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해할 가능성이 있다.>
요약하면, 李 재판관 등은 9명 재판관 체제 하에서 공정한 재판을 받을 권리를 보장해야 한다고 주장했다. 또한 재판관의 공석 상태는 국민이 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 수 있다고 했다.
박한철 前 헌재소장은 퇴임하며 이정미 재판관의 임기가 끝나는 3월13일 전에 선고가 이뤄질 수 있도록 해야 한다고 했다. 李 재판관도 자신의 임기 중 선고를 내리려 재판을 서둔다는 비판을 변호인들로부터 받고 있다. 이 둘은 3년 전 ‘9인의 재판관’ 체제의 중요성을 강조한 ‘소수의견’을 낸 사람들이었다.