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탄핵 결정문에 대한 견해
들어가기에 앞서 금번 헌재의 심판 결정문에 이런 저런 이견이 많지만, 여기에서는 사실관계에 대한 법적문제는 피하고 결정문의 형식적 요건에 한하여 의견을 드리고자 함. Ⅰ. 국회의 자율권과 재량권에 대하여 헌재는 국회의 자율권과 재량권에 대하여 아래와 같이 판단하였다. 【의결 당시 상황을 살펴보면, 토론 없이 표결이 이루어진 것은 사실이나, 국회법상 반드시 토론을 거쳐야 한다는 규정은 없고 미리 찬성 또는 반대의 뜻을 국회의장에게 통지하고 토론할 수는 있습니다. 그런데 당시 토론을 희망한 의원은 한 사람도 없었으며, 국회의장이 토론을 희망하는데 못하게 한 사실도 없었습니다.】라고 판단하였는바 대한민국은 민주 공화국이다. 여기서 “민주”라 함은 다수를 의미하며, 이 때 다수는 단순한 숫자의 개념에만 한정하는 것이 아니고, 의사결정에 있어 합리적인 절차에 의해 모아진 다수의 결집된 의견이 반영되어야 한다는 의미이다.
이 건 헌재는 국회법상 반드시 토론을 거쳐야 한다는 규정이 없고, 국회의 의사절차의 자율권은 권력분립의 원칙상 존중되어야 하며, 국회법에 의하더라도 탄핵소추발의 시 사유조사 여부는 국회의 재량으로 규정하고 있으므로 그 의결이 헌법이나 법률을 위배한 것이라고 볼 수 없다고 하였다 토론은 곧 민주주의의 상징이다. 국회법 제75조 제1항 단서조항에서 “의장의 제의 또는 의원 10인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의 의결이 있거나 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때”에는 회의를 공개하지 아니할 수 있고, 제2항에서 “제1항 단서에 의한 제의나 동의에 대하여는 토론을 하지 아니하고 표결한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 소위 최씨를 둘러싼 국정농단 사건이 “국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때”에 해당하는지 여⋅부는 별도로 따져야 하겠지만, 적어도 “국회법상 반드시 토론을 거쳐야 한다는 명문규정은 없다.”는 헌재의 결정은 국민의 눈을 가리고 귀를 막으려는 꼼수로 비추어 진다. 국회법 제4장과 제101조(토론의 통지), 제106조의 2(무제한 토론) 등 토론에 관한 규정은 국회법 제1조(목적)와 같이 국회가 대의 의결기관이라는 점에서 민주적 의결절차에 있어 “토론”을 국회법에 명문화 한 것이다. 이렇게 볼 때, 대통령에 대한 탄핵이라는 중대성과 국민의 관심사라는 점에서 사실상 국회는 국회법 제106조의 2에 의거 전체회의를 열어 무제한 토론을 함으로써 대의 의결기관으로써의 역할과 책임을 다 했어야 함에는 이론의 여지가 없다. 그러므로 “토론”에 대한 헌재의 결정은 명백하고도 중대한 국회법을 위반한 결정이다. 한편, 국회법 제131조(탄핵소추 사건조사)에서 법제사법위원회가 탄핵소추 발의를 회부 받았을 때는 조사의 방법 및 조사상의 주의의무규정을 준용하여 지체 없이 조사보고 하여야 한다고 규정하고 있는바, 이번 헌재가 판단한 “국회가 탄핵소추발의 시 사유조사 여부는 국회의 재량으로 규정하고 있으므로 그 의결이 헌법이나 법률을 위배한 것이라고 볼 수 없다.”고 판단한 것도 재량행위에 대한 법리 일탈로 명백한 국회법을 위반한 오판이다. 오늘날 법치주의는 법률에 의거한 공권력의 행사라는 의미만을 가지는 것이 아니라, 법률의 목적과 내용도 사회정의에 합치하는 정당한 것이어야 한다는 실질적 의미의 법치주의로 발전하고 있고, 여기에는 사회정의의 실현을 함께 요구한다. 민주적 의사결정방식은 법률에 정한 명문규정이 없다 하더라도 뿌리 깊게 형성되어 온 판례와 관행, 행정질서로써 법규범적 성격을 갖고, 국회가 의결기관이라는 점에서 토론은 반드시 요구된다. -. 例 1. 근로자를 해고할 경우 반드시 비위의 구체적인 내용을 기재한 징계요구안을 징계위원회 각 위원에게 배포를 하고, 징계위원회에서 충분한 토론을 거쳐 징계량을 결정하여야만 절차적 정당성이 인정된다. 2. 9급 최하위직 공무원을 파면할 때도 위와 같다. 3. 국회의원을 면직할 때, 상임위가 안건을 심의 할 때 토론은 필수 조건이다.
살펴보건대,
우리는 ➊ 국회의 고유권인 대통령에 대한 탄핵소추발의 시 사유조사에 대한 국회의 재량행위에 대한 문제와,(이 부분은 국회의 귀속재량권으로 보아야 함), ➋ 탄핵소추가 발의된 이상 이에 대한 민주절차인 “토론”을 왜 국회가 거치지 않았는가 하는 민주절차상의 문제를 제기하는 것이다. 여기서, 토론 절차에 대한 국회법에 명문규정이 없음과 관련하여
헌재는 대통령 탄핵소추(안) 표결에 앞서 ➊ 토론을 거치고 안 거치고의 문제까지도 삼권분립에 따라 국회의 자율권이 인정되어야 하는지의 문제, ➋ 토론의 유무에 대한 절차문제가 국회의 자유재량권인지, 기속재량권인지에 대한 문제를 제기하는 것으로, 이 문제는 앞에서 제언하였으므로 이로 대신하고, 이 번 탄핵은 국가원수에 대한 파면 여부를 결정한다는 점에서 토론은 국회가 반드시 거쳐야 할 의무이다.
이 건, 헌재가 토론 없이 표결이 이루어진 사실을 알면서 대통령 탄핵 의결에 앞서 토론을 하고 안하고까지 국회의 자유 재량권으로 인정한 것은 실질적의미의 법치주의를 위반한 것이고, 국회의 자율권이라는 이름으로 포장하여 민주주의라는 절차적 헌법가치를 의도적으로 일탈⋅훼손시킨 것이 되어 중대한 오점을 남겼다. 한편, 토론과 관련, 김 00의원은 탄핵 의결에 앞서 토론할 것을 국회의장에게 제안 했으나, 국회의장이 이를 거부하였다고 증언하고 있다.
그런데 헌재는 “ ➊ 당시 토론을 희망한 의원은 한 사람도 없었으며, ➋국회의장이 토론을 희망하는데 못하게 한 사실도 없었습니다.”고 판단 이유로 삼았다. 위 ➊ - ➋의 경우가 FACT 인지에 대한 헌재의 확인이 있었어야 했고, ➋의 경우, 설령, 토론을 희망하는 국회의원이 없었다손 치더라도 적어도 국회의장은 의결에 앞서 토론에 대한 가⋅부를 국회의원들에게 공개적으로 물어 확인했었어야 함에도 그 같은 확인절차를 거치지 아니한 것은 국회의장의 권한 남용 내지는 월권이고, 헌재는 국회의 자율권과 재량권이라는 이름아래 민주절차라는 헌법가치를 훼손시켰다.
Ⅱ. 대통령의 “헌법수호” 의무에 대하여 【현재의 인용판결 주문에 대한 판단이유의 요지】 피청구인의 위헌ㆍ위법행위는 국민의 신임을 배반한 것으로 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배행위라고 보아야 합니다. 피청구인의 법 위배행위가 헌법질서에 미치는 부정적 영향과 파급효과가 중대하므로, 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익이 압도적으로 크다고 할 것입니다. 이에 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문을 선고합니다. 주 문 “피청구인 대통령 박근혜를 파면한다.” 헌재가 주문을 지지하는 법적근거는 아래와 같다. 가. 헌법 제69조의 성실한 직책수행의무 위반. 나. 헌법이 위임한 국가공무원법 제56조의 성실의무 위반. 이에 앞서 헌재의 기능은 ➊ 사법적 판단기능과, ➋ 정치적 판단기능이 병립하지만, 헌법에서 명시하고 있는 대통령의 탄핵심판, 위헌 법률심판, 정당 해산심판 등과 같은 심판기능을 구체적⋅명시적으로 두고 있다는 점에서 사법적 판단기능이 원칙이라 하겠고, 정치적 판단기능은 사법적 판단에 앞서 국민의 여론이나 국민의 의사를 판단에 반영하는 의미로 한정된다 하겠다. 그러므로, 헌재의 결정은 사법적 판단이 원칙이며, 정치적 판단은 특별한 경우에 한하여 극히 예외적으로 사법적 판단을 지지할 수 있는 범위 내로 한정되어야 한다고 본다.(만약, 헌재의 정치적 기능이 사법적 기능에 우선한다면 권력의 균형을 위한 상호 견제라는 3권 분립 자체가 몰각되어 헌재가 입법부와 행정부를 지배할 수 있다는 비약적 논리가 가능하기 때문임)
1. 대통령의 “헌법수호 의무”에 대한 사법적 판단에 대한 견해
먼저, 헌재는 대통령이 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배행위를 하였다고 판단을 하였는바, 그렇다면 헌재는 판단에 앞서 대통령의 헌법 수호의무의 기준과 범위가 무엇인지에 대한 설명이 전제된 후, 대통령의 행위가 헌법수호 의무의 기준과 범위에 부합되는 중대한 법 위배행위가 있었는지 여⋅부를 하나하나 따져야할 것인바. 헌재는 헌법상 대통령의 헌법수호의 기준과 범위 등을 살피지 않고 사실행위 그 자체에만 몰두하여 판단을 한다면, 무엇이 법인지 알 수가 없어 여기서 파생되는 법치주의의 정의는 실현될 수 없다. 우리 헌법은 아래의 내용을 대통령의 헌법수호 의무의 내용으로 규정하고 있다. ➊ 국가 독립, 영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무(헌법 제66조 제2항), ➋ 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무(헌법 제66조 제3항), 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 의무(헌법 제69조) ➌ 외교, 국방, 통일, 기타 국가 안위에 관한 주요정책 수립의 의무(헌법 제72조, 제73조) ➍ 헌법과 법률이 정한 바에 따른 국군 통수권 행사의 의무, (헌법 제74조), ➎ 내우, 외환, 천재⋅지변 또는 중대한 재정⋅경제적 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 긴급조치 의무(헌법 제76조 제1항) 등 헌법 제4장 제1절에서 구체적으로 명시하고 있음 - 즉, 위 헌법에서 규정하고 있는 대통령의 헌법수호 의무이행에 대한 명시적인 내용을 대통령의 헌법수호 의무의 기준과 범위라는 의미임 여기서 대통령의 “헌법을 수호할 의무”에 대한 정의를 따로 두고 있지를 아니하므로 이에 대한 해석을 놓고 의견이 대립될 수 있다. 이번 헌재는 대통령의 “헌법수호 의무“에 대한 법적근거를 헌법 제69조로 하였는바, 헌법 제69조는 대통령의 취임 시 국민 앞에 선서하는 ”선서문“을 헌법으로 정해놓은 것으로 그 내용은 아래와 같다. 선서문(헌법 제69조) “나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서한다.” 즉, 대통령의 선서는 취임을 할 때 국민 앞에 대통령의 직무를 성실히 수행 할 것을 맹세하고 다짐하는 의미로써 포괄적⋅선언적 개념으로 보아야 한다. 그러므로 대통령의 “헌법 수호의무”의 기준과 범위는 포괄적 개념으로 할 것이 아니라 의무위반에 대한 책임의 소재와 한계를 명확히 할 필요가 있어 헌법에서 정하고 있는 구체적인 헌법조항 하나하나에서 찾아야 할 것이다. 살피건대, 헌법에서 정하고 있는 구체적인 대통령의 “헌법 수호의 책무”와 관련된 헌법조항은 ➊ 헌법 제66조 제2항에서 명확하게 규정하고 있고, ➋ 헌법 제66조 제3항, ➌ 헌법 제72조, ➍ 헌법 제73조 ➎ 헌법 제74조, ➏ 헌법 제76조 제1항 등 헌법 제4장 제1절에서 구체적으로 명시하고 있다. 그밖에 ➊ 대한민국의 국체와 정체성을 수호할 의무, ➋ 법률안의 공포 의무, ➌ 예산 편성의 의무, ➍ 법률상 지출의 의무, ➎ 국군의 해외파견, 외국군의 국내 주둔, 등과 이에 준하는 의무로 정하고 있다. 결국, 대통령의 헌법수호 의무의 기준과 범위는 명확성의 원칙에 따라 위 헌법의 법률조항에 두고 처분의 법적근거로 했어야 마땅하다. 그런데, 문제는 왜(?) 헌재가 대통령의 헌법수호의무 위반에 따른 처분의 법적근거를 【➊ 헌법 제69조의 선서문과, ➋ 국가공무원법 제56조의 성실의무 조항 】을 처분의 법적근거로 삼았는가 하는 문제다. 살피건대, 본 사건의 중심은 “최씨 등” 의 소위 국정농단 사건이다. 본 국정농단의 실체적 진실은 별개로 하고, 헌재가 심판의 법적근고로 헌법 제66조, 또는 선서문을 제외한 헌법조문을 처분의 법적근거로 선택할 경우, 헌법 제66조 또는 선서문을 제외한 헌법조문의 내용과 불합치 하므로 “기각” 사유에 해당하기 때문에 이를 피해가기 위하여 대통령의 “선서문” 조항인 헌법 제69조를 법적근거로 선택한 것으로 보여진다. 만약, 대통령의 선서문인 헌법 제69조 위반이 대통령의 탄핵 대상이 된다면, 단순히 대통령의 직무수행 상 발생되는 사사로운 잘못 또는 착오, 통치행위에서 오는 예측할 수 없었던 실수 등 까지도 대통령의 성실의무를 포괄적으로 규정하여 다짐을 한 선서문의 위반으로 해석될 수 있고, 그때마다 국회의 다수에 의해 대통령의 탄핵이 소추되고, 인용이 된다면, 우리 정당정치의 현실에서 향후 태생적으로 살아남을 대통령은 단 한사람도 없을 것이고, 국정의 혼란은 정권이 바뀔 때마다 반복의 연속일 것이다.
그러므로 대통령의 탄핵은 위와 같은 폐단을 방지하고, 사법적 판단에서 요구되는 명확성의 원칙에 따라 대통령의 선서문이 아닌 헌법 제66조 등 다른 헌법조항에서 처분의 법적근거를 선택했어야 함에도 이번 헌재는 포괄적 개념인 선서문 조항을 선택한 것은 결정적이고도 중대한 오류이다. 나. 대통령의 헌법수호 의지 관련 헌재는 “피청구인의 일련의 언행을 보면, 법 위배행위가 반복되지 않도록 할 헌법수호의지가 드러나지 않는다.” 고 하였는바, 대통령의 헌법수호의지 여⋅부 대통령의 언행으로 판단하는 것이 아니라 헌법 제66조에 근거하여 객관적⋅종합적으로 판단할 사안이며, 설령, 헌재가 대통령의 언행을 문제 삼으려면 헌재는 포괄적 개념인 선서조항을 선택할 것이 아니라 대통령의 책무를 직접적으로 규정한 헌법 제66조 등과 대통령의 언행을 비교했었어야 했다. 특히, 헌재는 피청구인이 국회와 언론의 지적에도 불구하고 오히려 사실을 은폐하고 관련자를 단속해 왔으며, 검찰과 특별검사의 조사에 응하지 않았고, 청와대에 대한 압수수색 거부 등을 인용결정의 판단이유로 부기하였는바, 이 부분은 피청구인이 탄핵소추 내용을 부인하여 왔고, 확정된 것이 아무것도 없는 상태에서 피청구인의 방어권 행사에 속하는 사항이고, 피청구인의 방어권 행사를 헌재가 상대방에게 유리한 판단이유로 삼은 것은 사법심사의 기본원리를 일거에 몰각시킨 결정이다. 한편, 헌재는 사실관계의 심리에 충실하여야 함에도 피청구인의 증거신청을 배척한 것은 방어권의 박탈이자 증거재판주의 원칙을 위반한 것이고, 헌법수호 의지 여⋅부는 피청구인의 마음속에 있는 내심(內心)으로 증거능력이 부정되고, 방어권 행사를 판단이유로 삼은 것은 편파판정을 위한 고육지책으로 보여 질 만큼 오해의 소지가 증폭된다. - 대통령의 헌법수호 의지는 개성공단 폐쇄, 대북지원 금지, 사드배치 추진, 통진당 해산 등 헌법 제66조에 규정한 헌법수호의지가 넘쳐났고, 노동개혁, 교육개혁, 서비스산업 발전법, 문화창달 등 주요정책은 기득권 세력의 반발에 부딪쳐 좌초되고 말았으며, 이 과정에서 “최씨”의 국정농단 사태가 발생한 것으로 본 국정농단 사태가 대통령의 헌법수호 책무인 헌법 제66조의 내용과는 무관하다. 결국, 피청구인은 헌법 제66조에서 규정하고 있는 헌법을 수호할 책무를 소흘히 한 것이 없어 본 헌재의 탄핵 인용결정은 그 자체가 “기각”사유이다. 다음으로 헌재는
피청구인의 법 위배행위가 헌법질서에 미치는 부정적 영향의 파급효과와 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법 수호의 이익을 구체적으로 비교교량 함이 없이 후자의 이익이 압도적으로 크다고 판단하였는데, 여기서 헌재가 상호 이익에 대한 비교 교량을 하였다면 그 이익의 성질과 크기, 그리고 헌법 제66조와의 상호 교차비교 및 결과가 구체적으로 제시되어야 함에도 그러한 비교 결과의 구체성이 없어 허구임이 드러났고, 균형과 및 명확성의 원칙을 위반하였다.
2. 국가공무원법 제56조의 성실의무 위반 법적근거에 대한 견해. 헌재가 이 건 인용한 법적근거인 국가공무원법 제56조의 내용은 아래와 같다. “ 모든 공무원은 법령을 준수하며, 성실히 직무를 수행하여야 한다.” 가 국가공무원법 내용검토. 제 1조(목적) 이 법은 각급기관에서 근무하는 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본 기준을 확립하고 그 공정성을 기함과 아울러 국가공무원에게 국민 전체의 봉사자로써 행정의 민주적이며, 능률적인 운영을 기하게 하는 것을 목적으로 한다. 제2조(공무원의 구분) ➀ 공무원은 경력직 공무원과 특수직 공무원으로 구분한다. ➁ 공무원의 종류
- 일반직 공무원(기술직, 연구직, 일반행정직) - 특수직 공무원(법관, 검사, 경찰, 소방, 교육, 군인, 이하 “기략”) - 정무직공무원(선거로 취임하거나 국회의 동의가 필요한 공무원 - 고도의 정책결정 또는 이를 보조하는 공무원(대통령 비서실 등)
나. 국가공무원법 제56조는 탄핵인용의 법적근거가 될 수 없음.
첫째, 대통령은 국가를 대표하면서 행정 수반으로 이 때 국가를 “각급 기관”으로 볼 수가 없어 대통령은 적어도 탄핵과 관련 하여는 이 법의 적용을 받지 않는다. 둘째, 대통령은 정부의 수반으로써 비록, 국가공무원의 지위는 향유하지만, 그렇다 하여 곧 국가공무원법의 적용을 받는 것은 아니다. 만약, 대통령이 국가공무원법의 적용을 받는 공무원이라면, 헌재는 주문에서 대통령의 파면을 선고하였으므로 대통령은 국가공무원법 제 82조에 따라 심사⋅재심사 청구 및 동법 제12조에 의거 파면에 대한 소청을 제기할 수 있다는 논리가 가능하다는 논리적 모순이 생긴다.(즉, 대통령은 넓은 의미에서는 국가공무원의 신분이지만, 국가공무원법의 적용은 배제된다는 의미임) 그러나 대통령의 탄핵은 헌법에서 별도로 정하고 있으므로 이 법에서 규정하고 있는 일반 국가공무원에게 적용되는 복무규정의 내용을 담은 공무원의 성실의무 규정을 대통령의 탄핵사유로 삼을 수는 없다 하겠다. 한편,
헌법은 공무원을 ‘국민 전체에 대한 봉사자’로 규정하여 공무원의 공익실현의무를 천명하고 있고, 이 의무는 국가공무원법과 공직자윤리법 등을 통해 구체화되고 있다고 헌재는 헌법을 인용하였다. 헌법이 위임한 국가공무원법에서 규정하고 있는 국가공무원의 성실의무 규정은 아래와 같다. - 국가공무원법에서 규정하고 있는 공무원의 성실의무 규정 및 내용 ➀ 상관의 직무상 명령에 대한 복종의 의무(제57조), ➁ 직장이탈 금지(제58조), ➂ 친절⋅공정의 의무(제59조), ➃ 종교 중립의 의무(제59조의 2), ➄ 비밀 엄수의 의무(제60조), ➅ 청렴의 의무(제61조), ➆ 품위 유지의 의무(제63조), ➇ 영리 및 겸직 금지(제64조), ➈ 정치운동의 금지(제65조), ➉ 집단행동의 금지(제66조).
위 헌법이 법률에 위임한 공무원의 성실의무 규정의 구체적인 내용은 모두가 국가공무원법 제1조 및 제2조에서 정하고 있는 국가공무원의 지위에 있는 자를 의미하므로 이를 대통령의 탄핵 법적근거로 삼은 것은 헌재가 법리를 제대로 인식하지 못한 결과이거나 합법을 가장하여 법리를 왜곡시킨 것이다. 다만, 대통령이 국가공무원법을 위반한 불법행위에 대하여는 민법, 형법 기타 관련법의 적용까지 배제된다는 의미는 아니다. 즉, 대통령은 국가공무원이기는 하지만, 국가공무원법 제1조 내지 제2조에서 규정하고 있는 공무원이 아니므로 대통령은 국가공무원법 제56조에 의한 성실의무 위반행위가 대통령의 파면 법적근거로는 부인된다. 위와 같은 법률조항의 적용오류는 본안판결에 직접적인 영향을 미치므로, 이는 중대하고도 명백한 오류이어서 재심신청의 이유로 충분하다. 3. 헌재의 정치적 판단 관련 정당정치는 민주주의의 근본이자 가치이다. 정당정치를 통해 민주주의가 성장하는 과정에서 이해관계에 따라 서로 다른 정치집단의 의견이 대립하며 충돌하는 것은 자연스런 현상이다.
헌재가 금번 대통령 탄핵소추를 두고 촛불집회와 태극기 집회를 국론 분열로 규정한다면, 헌재는 국민들의 의견이 대립될 때 마다 정치적 판단을 할 것인가의 문제가 대두되고, 국민의 의사표시는 헌법에 보장된 기본적 자유권에 속하는 사항이라는 점에서 헌재가 우려할 바 아니다. 다만,
국민의 집단적 의사표현이 공공질서를 현저히 문란시킬 우려가 있는 경우에는 집시법 등 법률에 따라 공공질서를 회복할 수 있으므로, 적어도 국민의 집단적 의사표시 방법을 두고 국론분열로 규정하면서 정치적 판단을 한 것은 국민이 부여한 정치적 판단의 허용 범위를 넘어선 월권행사이다. 헌재의 정치적 판단은 국민의 여론이나 국민의 의사를 판단에 반영하는 의미에 한정하되, 헌법가치에 두고 극히 예외적으로 운영되어야 한다. 헌재는 본안 판단에 앞서 “저희 재판부는 국민들로부터 부여받은 권한에 따라 이루어지는 오늘의 선고가 더 이상의 국론분열과 혼란이 종식되기를 바랍니다.”고 선언한 것으로 미루어 보아 소위 “촛불집회”와 “태극기 집회”를 염두에 두고 이를 “국론분열“로 단정하여 이 갈은 갈등을 해소시키겠다는 헌재의 의지가 역력하다. 모든 국가권력은 국민에게 있고, 그 권력은 국민으로부터 나온다는 우리 헌법가치로 볼 때, 국민의 정치참여는 민주주의 국가에서는 지극히 당연하고, 헌재가 이를 “국론분열”로 하여 분열의 종식을 전제로 한 정치적 판단은 오히려 국민의 정치참여의 기본권을 박탈한 위헌적 판단이다. Ⅲ. 결 론 이 번 헌재의 심리과정에서 피청구인 측 변호인단이 헌법재판관에 대한 태도는 법리공방의 한 과정일 뿐이며, 헌재가 피청구인 측 변호를 제지하며 경고한 것은 피청구인 측 변호인을 위축시킨 것으로 피청구인의 변론권이 침해되었다.(변론주의 위반) 증거채택의 여⋅부가 아무리 헌재의 고유권이라 하더라도 국가원수의 파면 여부를 결정함에 있어 사안의 중대성을 고려할 때, 대통령 측 변호인단이 줄기차게 요구해 왔던 블릿PC와 녹음파일 공개요구, 안 00 수첩 원본 등 증거신청 요구를 헌재가 직권으로 거부한 것은 어느 누가 보더라도 보편적⋅상식에서 납득하기 매우 어려운 편파적 결정이었다. 지금까지 살펴본 내용을 요약하면, 1. 국회가 탄핵소추 의결 시 민주적 절차인 토론을 거치지 않은 것은 의결 기관으로써 중대한 절차적 하자이고, 헌재가 토론에 대한 국회법에 명문규정이 없다는 판단은 법조문 및 법리의 유추해석 상 잘못된 판단이고, 법리와는 별개로 사안의 중대성에서 국회가 토론을 하지 않은 것은 민주질서의 유린이다. 이에 대한 헌재의 판단 또한 권한의 남용에 해당한다.(국회는 토론 규정을 명시하고 있고, 토론의 유⋅무는 국회가 대의 의결기관이라는 점에서 재량권이 아닌 “의무” 임)
2. 헌재의 처분 법적근거는 중대한 오류이다. 헌재는 헌법 제69조가 아닌, 헌법 제66조에 근거하여 심리를 했었어야 했고, 이 같은 법적근거의 오류는 본안 판단에 직접 영향을 미치므로 “무효” 로써 “기각”사유이다. 3. 헌재라 하여 헌법위에 군림하는 것은 아니다. 헌재가 피청구인이 자신에게 유리한 증거신청은 직권으로 거부하면서 피청구인에게 유리한 방어권 행사를 오히려 상대방에게 유리한 판단이유로 삼은 것은 사법심사의 기본원리를 유린한 것으로 합법으로 가장된 지능적인 범죄행위로 오해될 수 있다. 4. 우리 사회는 헌재의 결정 이후, 오히려 갈등과 분열의 골이 깊어지고 있다. 이 같은 결과는 헌재의 판결에 이론의 여지가 없도록 명확할 것을 요구하는 명확성의 원칙을 헌재 스스로가 지키지 못한 결과이다. 5. 헌재의 정치적 기능이 허용된다 하더라도 이는 헌법의 기초위에 허용되는 것이다. 이번 헌재의 결정은 정치적 색채가 깊어 사법부의 새로운 정치권력을 예고하는 기반이 마련되었다는 점에 주목하며, 이를 우려하고 경계한다.
2017. 3. .
송파에서 이 승 현 배상
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탄핵 결정문에 대한 견해